Reclamación por impago de cuotas de la hipoteca por uno de los cónyuges: ¿en ejecución de sentencia de familia o en juicio declarativo?

Ante un impago de la parte correspondiente de estas cuotas por uno de los cónyuges-progenitores y desde el momento en que en la propia sentencia matrimonial pueda contener un pronunciamiento de condena de pago de un porcentaje (normalmente el 50%) de la carga hipotecaria que pese un inmueble común, (generalmente, sobre la vivienda familiar), en principio parece que resultará adecuado acudir al procedimiento de ejecución de esta sentencia en el proceso de familia, entendiendo que a través de éste se puede ejecutar por las cantidades impagadas por uno de uno de los co-deudores (cónyuge) como expresamente establece el AAP Barcelona 18ª de 19 de noviembre de 2009: “(…) no se trata de un pronunciamiento meramente declarativo sino de condena, de tal manera que el incumplimiento por una de las partes permite a la otra acudir al procedimiento de ejecución que corresponda para resarcirse de las cantidades abonadas por el mismo e impagadas por la otra parte. No estamos ante un supuesto de ausencia de condena previsto en el art. 559.1.1.º LEC como alega la parte demandada, sino ante un supuesto de condena“.

       Ahora bien, es harto conocido que el Alto Tribunal ha venido a establecer en la STS 1ª de 5 de noviembre de 2008 (y en las posteriores SSTS 1ª de 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2012, 17 de febrero de 2014) que la hipoteca que grava la vivienda que a su vez constituye el domicilio familiar no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar sino “deuda ganancial”, por lo que deberá ser satisfecha por mitad por los propietarios y no por la sociedad de gananciales: “(…) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1.362.2.ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante (…)”.

      Ante el cambio interpretativo jurisprudencial y su nueva conceptuación como deuda en lugar de “carga familiar o matrimonial” no son pocos los Juzgados y Audiencias que se niegan a ejecutar en el proceso de familia estimando como motivo de oposición a la ejecución la falta de verdadero titulo ejecutivo (AAP Sevilla 2ª de 26 de octubre de 2012). A juicio de esta corriente jurisprudencial, la regla general es que la sentencia que viene a fijar que la hipoteca se pague en determinado porcentaje (generalmente, al 50 %), no viene estableciendo una medida que se pueda ejecutar, pues se limita a refrendar lo que el título de constitución de la hipoteca fija, estableciendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua por el pago de la hipoteca; pero la sentencia no puede modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que tiene acción contra ambos deudores o solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro cónyuge, deudor solidario. De modo que, en consecuencia, no se podría acudir a una vía ejecutiva en el proceso de familia ya que no existiría título judicial que amparase esa demanda ejecutiva debiendo de acudir los cónyuges a resolver estas cuestiones bien en el proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos, bien en el declarativo correspondiente vía acción de repetición conforme ex Art. 1145 C.C.

      Por mi parte tengo mis dudas sobre la legalidad y constitucionalidad de estas soluciones jurisprudenciales: Las Sentencias firmes, y los Autos despachando ejecución una vez firmes, no se pueden ver afectadas ni por un cambio legislativo o, como sucede en el caso, por un cambio de criterio jurisprudencial. La teoría de la cosa juzgada y la inalterabilidad de las sentencias o autos firmes lo impide (ex art. 214 LEC) : Las Sentencias deben ejecutarse en sus propios términos.

       Es evidente que lo idóneo sería que el Juez de Familia, siguiendo la linea jurisprudencial marcada por el Alto Tribunal, no haga pronunciamiento alguno sobre esta cuestión de la obligación y porcentaje de abono del préstamo hipotecario que pueda pesar sobre la vivienda familiar o cualquier otro inmueble en la Sentencia de separación o divorcio, y menos aun en la de Medidas paterno-filiales para parejas no casadas, pues, como destaca la mayoría de la actual Jurisprudencia menor (p.e. SAP Málaga 6ª de 13 de diciembre de 2013), dicha medida no está contemplada expresamente en el Art. 748.4 LEC.

      De este modo, no existiendo pronunciamiento alguno sobre la cuestión en la resolución de familia, y en relación con las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los co-deudores, y siempre que hayan sido pagadas en exclusiva por el otro, al faltar este pronunciamiento no cabría ejecutar la Sentencia de familia; se podrían reclamar vía juicio declarativo estas cantidades abonadas. Para ello, habría que reclamar, sobre la base de que ambos cónyuges son deudores solidarios de la hipoteca, la acción de repetición o de reclamación que existe entre deudores solidarios, ex art. 1145 CC. Otra posibilidad consiste en tener en cuenta estos abonos en el momento de la liquidación del régimen económico existente entre ambos, a través de los correspondientes créditos contra el acervo común y reembolsos. En síntesis, deberían acudir los cónyuges a resolver estas cuestiones bien en el proceso de liquidación de gananciales, bien en el declarativo correspondiente vía acción de repetición conforme ex Art. 1145 C.C.

    Pero si existe pronunciamiento en la Sentencia de separación o divorcio sobre dicha cuestión debiera poderse acceder a ejecutar las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los co-deudores dentro del proceso de familia, con la particularidad además de que no resultará necesario que el ejecutante haya adelantado el pago de la parte correspondiente al ejecutado. Es decir, no se trataría de una acción de reembolso o reintegro sino una acción para hacer cumplir ejecutivamente la obligación incumplida de abono de la cuota hipotecaria impuesta en la resolución de familia.