4 maneras de configurar legalmente la custodia compartida

 Reflexiona el historiador y profesor de Ciencias Políticas inglés Elie Kedourie :  “...en el tráfico intelectual de los hombres, las ideas se formulan en respuesta u oposición a otras consideradas inadecuadas u oscuras, o, en cualquier otro modo insatisfactorias”(Nacionalismo, Centro de Estudios Constitucionales, 1984).

   El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio va dando sus primeros pasos en su iter legislativo si bien aun en fase muy embrionaria (sobre la cuestión puedes ver ¡Novedades legislativas en la custodia compartida...y más!). De esta manera, se abre un compás de espera que permite el análisis reflexivo sobre algunos aspectos de política legislativa que laten en aquel Anteproyecto de ley. En concreto, quiero detenerme hoy en la configuración legal de la materia de la custodia compartida.

   Siguiendo al pie de la letra aquel pensamiento de Elie Kedourie, es fácilmente constatable que desde una visión meramente política o teórico-dogmática, los ordenamientos jurídicos competentes sobre la materia en España tienden a abordar la regulación de la custodia compartida desde distinta ópticas, algunas opuestas, cuando no respuestas reactivas, a otras.

  Si de preferencia legal por un modelo de guarda u otro hablamos, estos modelos son:

  a).- Modelo de custodia individual preferente y custodia compartida subsidiaria y excepcional.- Su aplicación práctica supone que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia individual, y sólo podrá establecer la custodia compartida, a petición de uno sólo de las partes, cuando concurran ciertos presupuestos tasados. Es el modelo que se había consagrado en el Código Civil tras su Reforma por Ley 15/2005. Desde su promulgación, los calificativos que mereció desde la Doctrina la regulación de la guarda compartida contenida en el Art. 92.C.C en la citada ley fueron desde “entelequia” e “imposible hasta “laberíntica” o “realidad excepcional”: Los exigentes requisitos procesales (petición de parte, informe favorable del Ministerio Fiscal, que solo de esa manera se proteja el interés del menor…) que añade la norma hacían muy difícil, aunque no imposible, la atribución la custodia compartida. El adverbio “excepcionalmente...” o la expresión “fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecudamente el interés superior del menor” del Art. 92.8 C.C revelan que, a priori, desde un punto de vista de política legislativa, la atribución de la custodia compartida a solicitud de una sola parte se presenta francamente dificultosa. No obstante, es bien conocido que la práctica judicial, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y la Doctrina pronto se hicieron eco de estos evidentes defectos de la norma que ha venido siendo “adaptada” y acomodada por los distintos operadores jurídicos: Declaración de inconstitucionalidad de la imperatividad del informe favorable del Ministerio Fiscal, reinterpretación y moderación de la “excepcionalidad” por el Tribunal Supremo etc...

  b).- Modelo de libre determinación judicial del tipo de custodia.- Supone que, en caso de conflicto entre los progenitores, es el juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, debe acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere más beneficioso para los hijos menores o incapacitados teniendo siempre presente el interés superior del menor. Es el sistema configurado en la Ley de custodia compartida de Navarra y en el ya referido Anteproyecto de Reforma del Código Civil, cuando señala que: “«Art.92 bis.1.- El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida. Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí”. Lo cierto es que a finales de mayo de 2013, el Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón ya vino a señalar las líneas maestras y la filosofía latente en la nueva regulación del nuevo Art. 92 bis C.C con estas palabras: “Suprime cualquier criterio rígido como el actual, pero tampoco establece un criterio rígido alternativo. Se trata de un cambio de filosofía por el que se le dará amplia libertad al juez para que, analizados todos los informes, determine qué es lo mejor para el interés del menor, por encima del interés de los padres” añadiendo que, a su juicio, “...Sustituir un criterio obligatorio de custodia monoparental por otro de custodia compartida podría heredar las mismas rigideces que tenemos ahora y resultar tan injusto para unos menores como lo es ahora la monoparental para otros”.

   Como variante, este es el modelo por el que opta, en principio, la legislación del Libro III (Familia y Persona) del Código Civil de Cataluña si bien esta normativa remarca su apuesta por la custodia compartida como modelo deseable o ideal. Precisamente en esta línea se enmarcaría la STS 1ª de 3 de abril de 2013 , cuya dicción literal dispone: “...la redacción del Art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

  c).- Modelo de custodia compartida preferente y custodia individual subsidiaria.- Consistiría en que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida, pudiendo establecer la custodia individual cuando considere que ésta es más conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las circunstancias concurrentes. Es es el modelo configurado en las legislaciones de Aragón y Valencia

  d).- Modelo de custodia compartida como norma general.- Se trata de una de la históricas reivindicaciones de algunas asociaciones de progenitores masculinos separados. Entienden que la ley debe proclamar medidas igualitarias y no discriminatorias para ambos progenitores tras la ruptura y por ello, debe procederse al reparto igualitario de todo lo que era común a los progenitores que se separan (alimentos y cuidado de los hijos menores) además de la liquidación inmediata de los bienes en común (vivienda, cargas etc.) y la concesión, siempre temporal, de una pensión compensatoria.

Y tú ¿por cual de estos modelos apostarías?