La decisión de cambio de residencia del menor: Cómo encararla jurídicamente de manera adecuada

 

El tema que planteo hoy es el cambio de residencia del hijo menor de edad por parte del progenitor custodio que lo tiene a su cargo y las preguntas iniciales que lanzo son las siguientes ¿qué consideración jurídica tiene la adopción de esta decisión? y sobre todo, ¿cómo afrontar adecuadamente en sede judicial esta toma de decisión?

Para responder a estos interrogantes, comenzaremos diciendo que en primer lugar, habrá de estarse a lo previsto en la resolución judicial definitiva o el Convenio Regulador vigente.

 

Pero cuando la resolución judicial o el Convenio Regulador no recoge previsión alguna sobre ese particular, las soluciones posibles respecto a la consideración jurídica del cambio de residencia del hijo menor en custodia pueden ser diversas:

 

1.- Considerar que tal decisión es un derecho que corresponde a quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, independiente del consentimiento del progenitor no custodio y de la autorización judicial (con base en el Art. 19 C.E),

 

2.- Entender que el tema se encuadra en el ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad, haciéndola dependiente de dicho consentimiento o de esa autorización (con base en los Arts. 154 y 156 C.C).

 

3.- Una solución ecléctica conforme a la cual el custodio podrá adoptar esa decisión unilateralmente o no según si el cambio afecta o no al régimen de visitas paterno o materno-filial, al entorno global del menor o a otras circunstancias relevantes.

 

Veamos:

 

1.- Tal decisión de traslado de residencia del hijo menor no queda amparada en el Art. 19 C.E.-

 

En primer lugar, parece claro que no estamos en el caso del Art. 19 C.E, que establece con carácter absoluto el derecho de toda persona a fijar libremente su domicilio dentro de territorio español (hoy de la Unión Europea) pues no se cuestiona que la madre pueda cambiar su domicilio sin necesidad de solicitar autorización judicial sino que lo que se cuestiona es el derecho de la madre que tiene atribuida la custodia de sus hijos menores a cambiar unilateralmente el domicilio de esos hijos, sin consentimiento del padre de los menores. En este sentido se ha pronunciado la SAP Murcia 1ª de 15 de noviembre de 2005 (reiterada en la de 6 de marzo de 2007) en la que se recogía otra anterior en los siguientes términos: "Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al presente, como en la sentencia de 5 de diciembre de 2.002 , donde se diferencia entre el derecho de la madre a elegir libremente su residencia Art. 19 C.E y el de los hijos a que las medidas sobre su custodia tengan como guía su interés preferente (Ley de Protección Jurídica del Menor). Es cierto que pueden verse contrapuestos tales derechos, pero no lo es menos que la propia Constitución establece el principio de protección de la familia y la infancia (art. 39) y que ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más conveniente para su formación y desarrollo integral.". Por lo tanto, no se cuestionaría el derecho de la madre a cambiar libremente de domicilio, pero sí que pueda hacerlo respecto de los hijos menores confiados a su custodia, pues el padre también es titular de la patria potestad.

 

2.- En la generalidad de los casos, la decisión de traslado de residencia del menor se ha de adoptar conjuntamente por ambos progenitores.

 

Habitualmente el cambio de domicilio de los menores no sólo afecta a su lugar de residencia sino también a su centro de educación, al entorno de amigos, relaciones sociales, idioma, familia y a sus estancias con el otro padre no custodio, por lo que, tratándose de cuestiones relativas a la patria potestad (Art. 154 C.C) se han de adoptar conjuntamente por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (salvo situaciones de urgente necesidad) o, caso de desacuerdo, por el Juez (Art. 156 C.C). La mera atribución de la custodia exclusiva no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia, como es el lugar de residencia, al menos cuando su cambio puede tener efectos tan amplios como se ha dicho. En este sentido, si el cambio de domicilio afecta a aspectos trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares (sobre todo con el progenitor no custodio), necesariamente, se ha de adoptar conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro y en caso de desacuerdo por la autorización judicial, no sólo para el cambio de residencia al extranjero, sino también en el resto del territorio nacional e, incluso de la provincia, CC.AA o dentro del propio término municipal, pues ha de tenerse en cuenta que la extensión de éste podría implicar una afectación al resto de situaciones que se vienen enumerando. La citada solución es la más aceptada por los Tribunales del país, como las SSAP Gerona de 3-11-2005, Castellón 2ª de 14-10-2008 , Granada 5ª de 20-3-2009, Madrid 22ª de 15-1-2010, Murcia 4ª de 16-02-2012. En la Jurisprudencia mayor son reseñables la STS 1ª de 26 de octubre de 2012 y 2 de julio de 2004.

 

Sentado lo anterior, es notorio que el Código Civil no explica la forma de obtener este consentimiento para la toma de la decisión de traslado del hijo menor, si los progenitores viven separados:

 

a).- La forma habitual de obtener el consentimiento del progenitor no custodio consiste en notificarle fehacientemente la decisión de traslado pretendida con señalamiento de un plazo para su aquiesciencia expresa o tácita si no se opone (también fehacientemente) en determinado plazo. Respecto al consentimiento tácito, en el IVEncuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia celebrado en Valencia en 2009 se propone que una vez notificada fehacientemente al otro progenitor la decisiónque uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de 10 días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente; en este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Por su parte el Código de Familia de Catalunya de 2010 en su Art. 236.11.6 reseña que se entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de 30 días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo a la autoridad judicial.

 

b).- Si la notificación de la decisión se hace de manera verbal no pudiéndose acreditar una notificación escrita fehaciente, el asunto, en sede judicial, se reconduciría a un problema de prueba: Si el otro progenitor niega haber sido consultado o haber otorgado su consentimiento, la única manera de probar su consentimiento tácito, serían los actos propios, actos concluyentes, actos de los que se infiera o hagan presumir el conocimiento y la aquiesciencia del padre al traslado de residencia del menor: intermediación o colaboración propia del progenitor o a través de terceros en el traslado físico o mudanza del menor(SAP Coruña 3ª de 30-09-2005)..

 

3.- No obstante, en ocasiones, la decisión de traslado de residencia del menor puede ser adoptada unilateralmente por el progenitor custodio.

 

A sensu contrario, lo expuesto permitiría sostener la razonabilidad de una teoría ecléctica que entiende que un cambio de domicilio del menor dentro del mismo barrio de la propia población o en la misma población que no afecte a aspectos más trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares, es una decisión que NO REQUERIRÍA ser adoptada conjuntamente por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro o, caso de desacuerdo, por el Juez; un simple escrito de puesta en conocimiento al progenitor no custodio bien directamente bien en el procedimiento de familia resultaría suficiente.

 

 

Esta doctrina ecléctica ha tenido plasmación legislativa en el Código de Familia de Cataluña de 2010, cuyo Art. 236.11.6 sujeta específicamente a la determinación conjunta de los padres (autorización expresa o tácita) o, subsidiariamente, a la autorización judicial, "para variar el domicilio del hijo o hija menor", pero circunscribe este último caso, con acierto, a que sea "de forma que lo aparte de su entorno habitual".