Como señalaba en mi anterior artículo (Pactos en el Convenio Regulador sobre el ejercicio de la patria potestad I), trataré de reseñar en esta segunda parte el contenido de algunas cláusulas que conviene incluir en el Convenio Regulador relativas al adecuado ejercicio de actos extraordinarios de la patria potestad asi como la posibilidad de pactos para el ejercicio de la patria potestad en exclusiva por uno de los progenitores.

  Con relación a la primera de las cuestiones, con carácterorientativo pero no exhaustivo, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familiacelebrado en Valencia en 2009 se llegan a conclusiones y propuestas de Pactos a incluir en los Convenios Reguladores en este sentido:

    “Se entenderá que el ejercicio de la responsabilidad parental, en los casos de ruptura de la pareja, se llevará a cabo conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos mas trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, publica o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de feo culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad ; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

   El deber de información de los progenitores sobre todos los aspectos de importancia en la vida del menor, es un deber instrumental imprescindible para el correcto desempeño de las funciones inherentes a la responsabilidad parental. Para lograr su efectividad, se propone que las sentencias y/o Convenios Reguladores incorporen una medida de carácter personal de un tenor similar al siguiente: “El progenitor con quien el menor convive habitual mente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente los hijos respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a los menores. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud física o psíquica".

    Finalmente, por su importancia, conviene poner énfasis en cuanto a la facultad de los progenitores para trasladar y cambiar de residencia al menor y específicamente, a un país extranjero. En este punto debe traerse a colaciónel Reglamento (CE) 2201/2003 de 27 de noviembre, relativo a Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental. Dicho Reglamento parte de la premisa de que cada progenitor puede decidir unilateralmente el traslado de residencia del menor. No obstante, deja al criterio de la resolución judicial sobre matrimonio dictada en el país miembro de la Unión Europea en que residiera habitualmente el menor antes de su traslado o, en defecto de pronunciamiento expreso de la misma sobre el particular, a la ley de dicho país, determinar si el titular de la responsabilidad parental puede o no decidir el lugar de residencia del menor sin el consentimiento del otro progenitor.

    Bajo estas premisas, aunque para la Jurisprudencia mayoritaria de nuestro país la posibilidad de trasladar la residencia de un menor, en principio, debe incluirse entre los actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad (SAP Tarragona de 16 de diciembre de 2004, SAP Huesca de 24 de octubre de 2006)lo cierto es que enningún precepto del Código Civil se establece a qué progenitor corresponde adoptar esa clase de decisiones. Por ello es importante que al redactarse el Convenio Regulador las partes establezcan un criterio específico sobre las decisiones relativas al traslado y cambio de domicilio o residencia del menor.La inclusión en el Convenio Regulador de este pronunciamiento específico tiene una importante incidencia en el ámbito de los conflictos transfronterizos de matrimonios con elemento extranjero, propios del Derecho Internacional Privado, y, en concreto para resolver la problemática que puede derivarse del traslado de residencia de un menor desde territorio nacional español a un país extranjero a efectos de determinar si se ha producido un traslado o retención ilícitos que hagan aplicables al caso las disposiciones del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

    b').- Ejercicio de la patria potestad en exclusiva por uno de los progenitores.-Aunque no resulte habitual, en principio, ningún precepto legal impide que los progenitores pacten sobre esta modalidad de ejercicio de la patria potestad; antes al contrario, el propio el Art. 92.4 C.C señala que “los padres podrán acordar en el Convenio Regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”. Por tanto,en situación de no convivencia de los padres, como sucede en la separación y el divorcio, el ejercicio exclusivo de todas o algunas funciones incluidas en la patria potestad (Art. 154 C.C), puede también regularse mediante el acuerdo entre las partes.

    El ejercicio exclusivo de todas las funciones de la patria potestad se puede llegar a pactar y acordar judicialmente en presencia de circunstancias fácticas de especial conflictividad que lo hagan aconsejable en beneficio del menor (falta de relación por largo tiempo, antecedentes de delitos sexuales o de malos tratos, enfermedades mentales o de privación de libertad del progenitor no custodio)

    Este tipo de pactos resultan más evidentes y “visuales” cuando se pacta el ejercicio exclusivo por parte de un progenitor de la función de guarda de los hijos menores (“tenerlos en su compañía”) pero los acuerdos pueden versar sobre cualquier otra función de las incluidas en el Art. 154 C.C; por ejemplo en la SAP Girona de 20 de junio de 2012 se atribuye a uno de los progenitores el ejercicio exclusivo de las funciones y cuestiones relativas a a la atención médica del menor.