Como ya expuse en un artículo anterior (¿Qué alcance ha de darse a la relación y práctica anterior de los progenitores con los hijos en la decisión judicial de la custodia compartida?) en la práctica judicial resulta muy habitual que el factor determinante para resolver sobre la custodia de los hijos menores sea el criterio de la continuidad o del mantenimiento del statu quo valorándose la dedicación anterior de cada progenitor respecto a los hijos y a la familia.

    Señalaba en mi artículo que existe una cierta polémica en torno al alcance del criterio de la continuidad o mantenimiento del statu quo en el caso de que durante la convivencia no hubiera habido un reparto equitativo en el cuidado del menor, y tras la ruptura, el progenitor menos implicado solicite la instauración de un sistema de custodia compartida existiendo sobre la cuestión diferentes posturas; en una de las posturas son muchos los que defienden en la Doctrina que el criterio de la continuidad debe ser determinante y ser tenido absolutamente presente; se argumenta que establecer judicialmente un sistema de guarda del menor que no se corresponda con el estilo de vida y la división del trabajo existente durante la convivencia de los progenitores puede provocar dificultades precisamente en aquellas familias en las cuales antes de la crisis no se compartían estas tareas de cuidado, pues genera riesgos de inestabilidad en el menor.

    Pues bien, al hilo de estas reflexiones, el pasado 7 de junio de 2013, la Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó una resolución, siendo Ponente: José Antonio Seijas Quintana (puedes verla aquí) por la que venía a desestimar el recurso de casación contra la SAP Cáceres 1ª de 10 de febrero de 2012 lo que, en definitiva, condujo a confirmar que la previa permanencia de los menores junto a su madre previa impedía la concesión de la custodia compartida.

    Como antecedentes cabe señalar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres mantuvo la del Juzgado de 1ª Instancia que asignó a la madre los menesteres de guarda y custodia y estableció un régimen de visitas a favor del padre, negando la custodia compartida interesada de forma subsidiaria. La Sentencia de la Audiencia Provincial se alinea claramente en la postura de que el criterio del mantenimiento del statu quo debe ser determinante en la decisión del cuidado de los hijos:La sentencia identifica este régimen instaurado con el Juzgado de 1ª Instancia en relación al superior interés de los menores que han estado durante tres años al cuidado de su madre hasta la sentencia, " para evitar con ello las distorsiones y perturbaciones que un cambio tan drástico, como pasar de la exclusiva guarda por un progenitor, a la de otro (y excluida que había sido la custodia compartida), podría representar para unos niños, no se olvide, en su más tierna infancia, para los que los hábitos y las rutinas cotidianas son un factor de primer orden en su formación como personal; y que son las mismas razones que en este ámbito de apelación conducen a aportar por el mantenimiento de ese mismo "status quo" especialmente si se toma en cuenta que el mismo se remontaría a casi tres años atrás".

    En los fundamentos jurídicos de su Sentencia, el Tribunal Supremo explica que “..El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia” añadiendo además que “este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor. Al haberse atendido en el caso planteado a este interés, y no haberse justificado que lo haya hecho de forma incorrecta en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado”.

    En concreto, el Tribunal Supremo declara que “...una valoración conjunta de la prueba practicada determinó que ambas sentencias consideraran que era más conveniente para los niños la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre. La decisión está basada, por tanto, en el interés de los hijos en atención a la prueba practicada. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011 RC núm. 1965/2009 «este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio ». Al haberse atendido en el caso planteado a este interés, y no haberse justificado que lo haya hecho de forma incorrecta en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que pueda volver a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello, retomando la que, sin duda, resulta la medida más beneficiosa al interés de los hijos, como ha precisado la sentencia de 29 de abril de 2013 ...”.

    Y efectivamente lo razonado por el Alto Tribunal no viene a ser sino una reiteración de su doctrina jurisprudencial (STS 1ª de 22 julio de 2011 y en la STS 1ª de 3 de octubre de 2011) que entiende que “este Tribunal (Supremo) no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del meno. En definitiva, el Alto Tribunal entiende que solo podría entrar a valorar de nuevo la prueba si las resoluciones de las Tribunales de instancia hubiesen llegado a conclusiones erróneas o ilógicas de la prueba practicada o hubieran incurrido en arbitrariedad (falta de fundamentación y razonamiento) respecto del interés superior del menor en la decisión de la guarda y custodia: Como nada de esto había sucedido en el caso de autos, la sentencia del Tribunal Supremo no puede sino confirmar las anteriores que asignaron a la madre los menesteres de guarda y custodia negando la custodia compartida interesada de forma subsidiaria.

    En definitiva, aunque tengo la impresión de que al Magistrado Ponente Ilmo. Magistrado Sr. D. José Antonio Seijas Quintana le hubiera gustado combatir las afirmaciones de fondo contenidas en la Sentencia de la Audiencia Provincial creo que estamos en presencia de un claro ejemplo de cómo el criterio material del mantenimiento del statu quo puede ser determinante en la decisión del cuidado de los hijos por los Juzgados y Tribunales de instancia y el Tribunal Supremo se ve, por causas procesales, impedido para poder combatirlo y neutralizarlo.