Decía Friedrich Schiller, poeta, dramaturgo, filósofo e historiador alemán del siglo XVIII que "No es la carne y la sangre, sino el corazón, lo que nos hace padres e hijos". Viene esto a cuento porque siempre he pensado que ni una Sentencia, ni un Convenio Regulador ni el Código Civil ni el Tribunal Supremo podrán nunca regular son los aspectos emocionales y humanos de la ruptura de los progenitores. Efectivamente, los derechos e intereses protegidos en las cuestiones familiares son frios e impersonales. Son "moldes huecos" que pueden reconocerse pero esos moldes huecos hay que llenarlos de contenido, rellenarlos con sentimientos, que no estan ni en los libros ni en los códigos de normas ni en las resoluciones, están en la vida real.

    En la archiconocida STS 1ª de 8 de octubre de 2009 a la hora de enumerar los distintos factores o criterios a tener en cuenta a la hora de decidir judicialmente sobre un sistema u otro de guarda y custodia o sobre un determinado regimen de estancias y visitas con el progenitor no custodio se señala: “ Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como: “...la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor..”. Por su parte, en la actualidad, dispone el Art. 92.6 C.C que para acordar cualquier régimen de custodia el Juez tendrá en cuenta, entre otras cuestiones, “la relación que los padres mantengan ...con sus hijos”.

    Lo cierto es que en la práctica judicial resulta habitual que el factor determinante para resolver sobre la custodia de los hijos menores sea el criterio de la continuidad o del mantenimiento del statu quo valorándose la dedicación anterior de cada progenitor respecto a los hijos y a la familia. Ello en la práctica viene a suponer que:

    a).- Aun cuando ambos progenitores presenten igual grado de aptitud y capacidad para el cuidado de los hijos, el progenitor que antes de la ruptura se hubiera constituido como el cuidador principal del menor, lo seguirá siendo tras la separación, atribuyéndosele la custodia en exclusiva, por entenderse que es el progenitor que presenta mayor idoneidad para el cuidado del menor; la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, la estrechez de los vínculos emocionales y la aptitud personal de cada progenitor en relación con dicho cuidado vendrían a ser determinantes a la hora de decidir el modelo de custodia.

   b).- Si antes de la ruptura, ambos progenitores se implicaron de manera equivalente en la crianza de los menores, es decir cuando ambos progenitores igual de aptos e idóneos, tras la separación, ambos, no solo podrian sino que deberían seguir haciéndolo a través de un sistema de custodia compartida, tal y como se reseña en la SAP Barcelona 18ª de 7 de octubre de 2010. En este sentido, se apunta en la Doctrina como condición fundamental para el establecimiento de esta custodia compartida la existencia previa de una situación de paridad entre los cónyuges a nivel de dedicación al cuidado y atención de los hijos

    Sin embargo, existe cierta polémica en torno al alcance del criterio de la continuidad en el caso de que durante la convivencia no hubiera habido un reparto equitativo en el cuidado del menor, y tras la ruptura, el progenitor menos implicado solicite la instauración de un sistema de guarda y custodia compartida. Sobre la cuestión existen diferentes posturas:

    Para algunos, en estos casos este progenitor no se encontraría “legitimado” o “autorizado moralmente” para solicitar una custodia compartida que no desarrolló mientras convivía en pareja. En ocasiones, de manera despectiva, peyorativa e irónica se suele denominar a esta actitud de uno de los progenitores como "síndrome del padre súbito" o "ataque de padritis”. Son muchos los que defienden en la Doctrinaque el criterio de la continuidad debe ser siempre tenido absolutamente presente; causa extrañeza – se dice (SANSEGUNDO MANUEL, “Maltrato y separación, Repercusiones sobre los hijos ones en los hijos” en Custodia compartida y proteccion de menores, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2009)- que se pretenda cambiar el rol despues de la separación y se invoque una igual que nunca existió y que hubiera conllevado una responsabilidad parental no ejercida a lo largo de años. Cuando hay una situación de igualdad previa en la asunción de las responsabilidades para con los hijos la solución posterior a la separación debe ser igualitaria, pero cuando el peso lo ha llevado fundamentalmente uno de los progenitores el régimen familiar posterior debe tener en cuenta estas circunstancias. Nada hay más injusto que ampararse en la aplicación de la igualdad cuando las situaciones de partida son desiguales. Es, precisamente en beneficio del menor , que ha de procurársele una atención similar a la que recibía antes de la separación para que le afecte lo menos posible.

    Por demás, se argumenta (GARRIGA GORINA, M, “ El criterio de la continuidad frente a la guarda conjunta” InDret 3/2008) que establecer judicialmente un sistema de guarda del menor que no se corresponde con el estilo de vida y la división del trabajo existente durante la convivencia de los progenitores puede provocar dificultades precisamente en aquellas familias en las cuales antes de la crisis no se compartían estas tareas de cuidado, pues genera riesgos de inestabilidad: requiere una reestructuración de los roles de los progenitores, que se ven abocados a realizar tareas a las que no están habituados y a sacrificar otros objetivos, especialmente los profesionales. Otro peligro y dificultad palpable podría resultar el riesgo de aparición de rechazo por parte del menor; Si durante el matrimonio ambos progenitores se implicaron activamente en el cuidado del menor, pero si uno de ellos no lo hizo y tras la ruptura se impone judicialmente un sistema de guarda en el que éste se va a ocupar en mayor medida del niño, hipoteticamente puede surgir un rechazo del menor en mayor o menor grado. El riesgo es hipotetico porque no tiene porque aparecer en todas las familias y va a depender en muchos factores como la edad del menor, tiempo de convivencia en común, grado de colaboracion y entendimiento entre los progenitores en relacion al menor tras la ruptura... Por ello, en algunos casos la aparición posterior de ese hipotético rechazo del menor hacia uno de los progenitores podria hacer fracasar el desarrollo adecuado de la custodia compartida y podria obligar a la modificación de esta medida bien a través de una graduación y modulación de la custodia compartida bien a traves de la imposicion de un sistema de guarda exclusiva con periodos de visitas. Con todo, ello siempre requiere de un exhaustivo seguimiento y estudio por parte de especialistas en psicologia que detemrinaran el verdadero origen, causas y motivaciones de ese hipotético rechazo.

   Frente a aquella postura, surjen diversas críticas tanto del ámbito jurídico como psicológico: De entrada, en la Doctrina no falta quien pone de manifiesto que el patrón escogido que hace depender el requisito de la idoneidad para la decisión judicial de la persona encargada del cuidado habitual de los hijos menores tras la ruptura suele venir predeterminado por planteamientos ideológicos, algunos de carácter trasnochado, otros retrógrados y reaccionarios, y que siguen valorando la figura materna como exclusivo referente de apego principal, y a la figura paterna como mero referente periférico. Entienden que ha de superarse esa mentalidad, apostando por planteamientos de auténtica igualdad y paridad en el cumplimiento de las obligaciones domésticas, entre los que resulta principal la de participar, compartir y distribuir el deber de crianza, cuidado y atención de los hijos, siempre que ambos progenitores hayan hecho frente común en el compromiso de asumir esas obligaciones durante la convivencia familiar y muestren una idoneidad y predisposición a seguir asumiéndolas tras la ruptura, al margen de cualquier consideración por razón de sexo (SERRANO CASTRO, F. “Hacia un nuevo modelo de corresponsabilidad parental”, Revista Iuris, Noviembre, 2010; AGUILAR, J.M, “Con papá y con mama”, Almuzara, 2009).

   Desde el campo de la psicología se expone que el reparto de papeles previo a la ruptura y el criterio de la continuidad no puede tomarse como patrón de comportamiento fijo ni debe ser el criterio principal sino que, con ser una variable importante, tambien debe tenerse en cuenta la variación radical de circunstancias y condiciones que llevaron a la aceptación de tales roles por parte de los miembros de la pareja. Es fácilmente observable, se señala, el cambio sustancial que muchos progenitores adoptan implicándose activiamente en la crianza de sus hijos una vez la ruptura ha tomado cuerpo; es evidente que, tras la separación, las circunstancias y condiciones concurrentes han cambiado radicalmente de modo que los progenitores pueden o quieren dedicar más tiempo al cuidado de su hijo, un tiempo que antes posiblemente dedicaba a compartir con su ex-pareja. Se critica que estos progenitores sean objeto de burla irónica pues ello no revela sino una Sociedad con una visión estática de los sujetos y sus papeles, independientemente de su voluntad y deseo, y una vision pesimista y conservadora del futuro de la sociedad (AGUILAR, J.M).

   En esta línea, se aboga que tales nuevas circunstanciass sean tenidas en cuenta por el Juez analizando cada familia, investigando en cada caso concreto cuales si existe ese cambio de circunstancias asi como las motivaciones últimas de la petición de la custodia compartida por parte del progenitor. En efecto, debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones durante el matrimonio son ambos progenitores, en atención al tiempo disponible en función de sus circunstancias personales, profesionales y laborales, quienes deciden, pactan y aceptan expresa o tácitamente el reparto de tareas: en definitiva, quien, cuando, cuanto y cómo dedican el tiempo de atención y cuidado de los hijos. En otras ocasiones, en cambio, puede llegar a detectarse que, en realidad, durante la convivencia hubo una dejación voluntaria de funciones parentales y quizas existan motivaciones espureas en la soclitud de custodia compartida.

   Sin ninguna duda, el apego, el cariño y la vinculación afectiva, psicologica y sentimental paterno-filiales se basan en las experiencias compartidas en la convivencia diaria. Ciertamente partimos de la base de que al progenitor custodio no hay que marginarle, se deben respetar sus derechos pero tampoco resulta admisibles que pretenda "escaquearse" de sus obligaciones paterno-filiales. Ahora bien, tras la separacion de los progenitores no puede olvidarse la práctica anterior de éstos con relacion a los hijos: Si durante la convivencia no se creó (porque no se quiso o no se pudo) una vinculacion afectiva con los hijos, no se satisfacieron las necesidades afectivas de los hijos, la separación de los padres desde luego que no va a solucionar esta previa carencia.

   Sobre estas premisas, el Derecho de Familia podrá colmar aspectos materiales de la separación respecto a los hijos (pensiones de alimentos, "derechos" de estancia, visita...) pero los aspectos emocionales, afectivos y psicológicos del conflicto no corren por cuenta de esta especialidad del Derecho Civil porque efectivamente"No es la carne y la sangre, sino el corazón, lo que nos hace padres e hijos"....