Despues de haber examinado en otro artículo de este Blog, los posibles sistemas de estancias y visitas al menor (Breve compendio de los diferentes sistemas de estancias y visitas), saco a la palestra en esta ocasión una vieja polémica, una cuestión siempre recurrente cuando se discute judicialmente sobre el derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo o tambien la custodia (en casos de custodia compartida) cuando estamos en presencia de niños de corta edad : ¿resulta adecuado la pernocta de niños muy pequeños con su padre?, ¿puede resultar contrario al interés del menor que pernocte con su padre un niño de corta edad?.

   Como digo, se trata de un asunto que genera viva polémica jurisprudencial y doctrinal pues las posturas sobre este punto suelen ser radicalmente contrapuestas y maximalistas: Mientras unas Audiencias Provinciales se inclinan hacia una postura contraria a esta posibilidad, otras se muestran abiertamente a favor. Comenzaremos precisando algunos puntos que han de considerarse previamente.

   De inicio, conviene acotar el límite inferior respecto a la edad del niño. Nos referimos a niños muy pequeños pero que ya no son lactantes ¿Por que este límite inferior? Lo habitual será que desde que el niño nazca esté siendo amamantado por su madre; por ello, es razonable estimar que mientras sea se alimente mediante lactancia natural exclusivamente (según la OMS, la lactancia natural exclusiva resulta recomendable hasta los 6 meses) el niño deba pernoctar en todo caso con su madre para que ésta pueda darle el pecho con la regularidad que aquel demande en las tomas nocturnas, cuestión sobre la que está de acuerdo incluso la Jurisprudencia abiertamente a favor de la pernocta del padre con niños muy pequeños. (SAP Pontevedra 6ª de 23 de septiembre de 2010, SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010)

   Por demás, ha de precisarse que, aun en las resoluciones más abiertamente contrarias a la posibilidad de pernocta de niños muy pequeños con su padre, en principio, deben respetarse los acuerdos a los que pudieran legar las partes (Convenio Regulador, acuerdo en proceso contencioso...) en torno a la posibilidad de pernocta del niño. Finalmente, y respecto al límite superior de edad, estas mismas resoluciones no parecen poner objección a la pernocta con su padre en niños mayores de 3 años (SAP Jaen 3ª de 20 de diciembre de 2010). Lo cierto es que, a partir de los 3 años, el niño, que por supuesto no es lactante, ya ha adquirido un importante desarrollo de su capacidad psicomotora (motricidad, movimientos, etc....) y de sociabilidad (lenguaje, etc.). Puede decirse que en la etapa de los 2 a 3 años la transformación del bebe a niño alcanza su total plenitud: con 3 años el niño andará, hablará y posiblemente ya comerá solo, se vestirá solo, no mojará la cama por la noche, controlará esfínteres...y además comenzará su escolarización en Educación Infantil, un reto y una posibilidad de mayores aprendizajes.

   Finalmente, una última precisión, acaso obvia, se refiere a que partimos de la premisa de que el progenitor no custodio presenta la misma aptitud o capacidad parental que el otro progenitor, y de que en el proceso no se ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición del no custodio para el cuidado de un bebé o criatura. En tales casos, la decisión judicial respecto a la visitas y la pernocta se mueven bajo otros parámetros.

   No entraremos aquí a señalar la abundante contradictoria y contrapuesta Jurisprudencia sobre este asunto pero puede resultar ilustrativo y revelador reseñar sendas resoluciones en uno y otro sentido, de las más recientes y significativas, reseña que puede dar una elocuente idea del actual estado de la cuestión. En este sentido, parecería conveniente que el Tribunal Supremo llegase a pronunciarse sobre este tema lo que evitaría no pocas disputas en los juzgados de instancia.

       a).- Así, de un lado, en sentido contrario a la pernocta de niños no lactantes menores de 3 años, la SAP Jaen 3ª de 20 de diciembre de 2010 expone que: “considerando esta Sala, respecto a la pernocta del padre con el hijo, que su fijación a partir de que el menor cumpla los tres años es correcta, ya que se atiene al criterio que viene mantenido la propia Sala, salvo que los progenitores acuerden otra cosa diferente y que se funda en la conveniencia de que la niña permanezca hasta que cumpla esa edad, en la que generalmente termina el periodo de lactancia, pernoctando de manera continuada con la madre, ya que durante ese periodo depende en su mayor medida de la madre”.

        b).- Y, de otro lado, en el extremo opuesto, sin encontrar problema alguno en que un niño muy pequeño no lactante pernocte junto con su padre, la SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 nos explica: “...no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Ésa es la otra razón que esgrime la apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse.”

   Como ya señalaba Llorente Pintos en su trabajo doctrinal “El régimen de visitas: La corta edad como impedimento para la pernocta” (Revista de Derecho de Familia nº 22, Lex Nova, 2006), -cuya lectura recomiendo absolutamente- quizás, evitando posturas maximalistas y extremistas, lo más adecuado deba resultar la necesidad de que cada caso se estudie específica e individualmente, de que los profesionales que nos dedicamos a los asuntos de familia no nos dejemos arrastrar por premisas generales que por su propio carácter son en la mayor parte de los casos manifiestamente injustas. Cada niño, cada menor, es un ser que merece la máxima protección y el tan repetido principio de interés del menor no debe convertirse en una lista de principios generales que atenten contra el interés de cada caso concreto. El interés del menor como principio rector de los procedimientos de familia exige, en primer lugar, un estudio personalizado de cada caso para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión.

   En este contexto, y más allá de la polémica en torno a la pernocta, lo cierto es que en los procesos de familia no son infrecuentes los regímenes de estancia o custodia de niños de corta edad con su padre de carácter gradual o progresivo. Pero esta es una cuestión para otro artículo....