Impago de pensión de alimentos y falta de convivencia del menor con el progenitor acreedor

¿Es causa de oposición a la ejecución el hecho de que los hijos no convivan con el progenitor que reclama la pensión de alimentos impagada?

Nos estamos refiriendo a supuestos por los que de manera temporal y "de facto" el menor no conviva con el progenitor que reclama las pensiones de alimentos correspondientes a esos periodos.Tambien nos refererimos a casos en que, con motivo de una decision administrativa de privación de patria potestad o guarda el menor, y sin reflejo en el proceso matrimonial, a partir de determinado momento, ya no conviva de hecho con la persona que reclama los alimentos.

La respuesta que nos dicta el sentido común es que en tales casos esta circunstancia debería ser causa de oposicion a la ejecución respecto a las mensualidades a partir del momento en que los menores no convivan con el progenitor que las reclama.Sin embargo, lo cierto es que la LEC es muy parca a la hora de fijar las causas de oposición que se pueden plantear en las ejecuciones dinerarias, y sólo admite el pago, el cumplimiento, la caducidad y el acuerdo que conste en documento público (Art. 556 LEC) de manera que en principio, pareciera que tal circunstancia factica no pudiese tener encaje legal como causa de oposición.

No obstante, la Jurisprudencia ha ido admitiendo en ocasiones la figura del principio general del “Abuso de Derecho,” como sucede en los AAAP Barcelona 18º de 7 de junio de 1999, 22 de febrero de 2002 y de 21 de octubre de 2010.

Señalan estas resoluciones que en los casos en que el menor no ha residido con el progenitor custodio durante los meses cuyo pago alimenticio se le reclama sino que lo ha hecho con el progenitor no custodio, de manera que éste se hizo cargo de las necesidades alimenticias del menor durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquel progenitor custodio efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago.

Como señalan las resoluciones que estiman esta causa de oposición, en relación a una reclamación de atrasos de alimentos, se debe tener en cuenta que para entender que existe Abuso de Derecho se deben ponderar las siguientes circunstancias:

1ª.- Que los menores no hayan convivido con quien reclama esos atrasos durante el periodo que reclama;

2ª.- Que durante el tiempo en que se generaron esos atrasos, el alimentante que los reclama no haya atendido a las necesidades del alimentista; y sí lo haya hecho el otro progenitor.

En todo caso, resulta recomendable que desde el momento en que los menores no convivan “de facto” con el progenitor judicialmente declarado custodio (bien pasando a vivir de forma independiente, bien a convivir con el otro progenitor bien con una tercera persona de manera no temporal sino permanente), lo que procede es que por parte del progenitor no custodio se inste un expediente de Modificación de Medidas para, en su caso, extinguir o trasladar la obligación de prestar alimentos, y con solicitud de efecto retroactivo al momento en que “de facto” los menores ya no convivían con el progenitor custodio. De esa manera se hace coincidir la realidad fáctica con la realidad jurídica evitando, por tanto, las consecuencias indeseables de una ejecución posterior si se deja de abonar la pension de alimentos al progenitor anteriormente custodio que en realidad no ha atendido las necesidades de estos menores.