¿Que validez y eficacia tiene ante el Juez el acuerdo previo de los progenitores pactando un sistema de custodia compartida en caso de futura ruptura?

¿Que validez y eficacia tiene ante el Juez el acuerdo previo de los progenitores pactando un sistema de custodia compartida en caso de futura ruptura?

Los términos de la cuestión serían éstos: Un matrimonio durante su convivencia decide poner fin a la misma de manera amistosa y a tal fin acuerdan de modo privado un Convenio en el que se fija que la guarda y custodia compartida de los dos hijos del matrimonio de forma alterna cada dos años. Posteriormente deciden instar la separación legal y judicialmente. La pregunta que nos planteamos es: el acuerdo privado de custodia alcanzado en su dia ¿será plenamente vinculante para el Juez o será el Juez el que la establezca?

Las medidas judiciales a adoptar en lo referente a patria potestad, guarda y custodia, alimentos, uso de vivienda y demás cuestiones referidas a menores de edad, no son cuestiones sobre las que puedan disponer libremente los progenitores; son cuestiones de “ius cogens”, sobre las cuales el Juez no se encuentra vinculado por el acuerdo o conformidad de las partes (Art. 752 LEC) y, por lo tanto, puede y debe actuar de oficio a fin de fijar las medidas que mejor protejan el interés de los menores.

Por todo ello, ese acuerdo previo aun siendo válido tiene un valor y eficacia meramente relativa a la hora de decidir en un divorcio o separación posterior, sobre si procede adoptar un sistema de guarda y custodia compartida o no. Téngase en cuenta, así mismo, que en estos procesos matrimoniales se resuelve en función de la realidad existente en el momento de dictarse Sentencia (Art. 752 LEC), por lo que es en ese momento donde se debe probar y acreditar que la custodia compartida es la medida que mejor protege los intereses de los menores. Y es en ese momento cuando se valorará el documento firmado en su día (que constituye una valiosa evidencia de la voluntad de los progenitores) junto con el resto de las pruebas que se practiquen entonces (informes, interrogatorio, testificales, etc.) y, sobre todo, si es procedente valorando las manifestaciones de los menores en la exploración que el Juez puede hacer de ellos o ante el Equipo Psicosocial.

Como explica la SAP Granada de 4 de noviembre de 2004 : "Tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Abril de 1997: "La cuestión jurídica esencial que se plantea en el recurso es la naturaleza jurídica del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica, debiendo por ello distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC; en este sentido la jurisprudencia ha mantenido que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes (TS S 26 Ene. 1993)." Debemos añadir que las cuestiones controvertidas se rigen por preceptos imperativos, de orden público, "ius cogens" o derecho necesario, habiendo declarado este Tribunal hasta la saciedad, que la Sala no se encuentra condicionada por las peticiones de las partes ni por los acuerdos de las mismas, estando solo sometida a los superiores intereses de los hijos menores, por lo que en modo alguno, está sujeta a la propuesta de Convenio Regulador no aprobada, en cuanto se refiere a las mismas".