¿Cabe la posibilidad de establecer medidas reguladoras en relación a un hijo concebido y no nacido (nasciturus) en el proceso de separación y divorcio?

En San Sebastián, en mayo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia Número 3, especializado en Familia, fue uno de los  pioneros en aprobar, con el Informe favorable de la Fiscalía de Gipuzkoa, un Convenio Regulador de Divorcio de un matrimonio que esperaba un hijo pero que aún no había nacido y en el que establecía una pensión de alimentos y se regulaba el régimen de visitas que el padre tendrá con su hijo cuando naciera, momento hasta el cual ambas medidas quedaban en suspenso.

Aunque no es algo habitual, no fue la primera pareja que se divorciaba estando la esposa esperando un bebé. Respecto a los concebidos y no nacidos (los no natos o nasciturus) , cuando los padres se vayan a separar, divorciar o romper su pareja de hecho durante el embarazo, el sentido común parece dictarnos que parece conveniente no solamente regular el régimen de custodia y visitas con el niño, sino también fijar la pensión de alimentos que uno de los progenitores haya de pagar para el sostenimiento de su hijo. Y debido a que estas dos cuestiones, tanto el derecho del niño a ver a su padre,  como el recibir una cantidad de dinero para sus necesidades,  es beneficioso en todo caso para el bebé,  no debería haber ningún problema para que la Fiscalía, que actúa en defensa de los intereses del menor, ni el Juzgado, aprueben Sentencias contenciosas o de mutuo acuerdo en los que se regulen dichos aspectos.

Una lectura sistemática de los Arts. 29 y 30 C.C parece no dejar duda para estimar adecuada esta conclusión: El art. 29 C.C dispone que “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente. para todos los efectos que le sean favorables…”. En la actualidad, y desde la reforma del Art. 30 C.C por Ley 20/2011 de 21 de julio de Registro Civil “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

En concreto, se entiende en algunas resoluciones judiciales que la pensión de alimentos es un efecto favorable por lo que cabe que se establezca siempre que el reconocimiento se condicione al posterior nacimiento. De esta forma se recoge en  la SAP Pontevedra 3ª. de 29 de febrero de 2000 al señalar que: ”…el precepto es plenamente aplicable al presente caso pues se trata de un concebido, la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho quedaría en todo caso condicionado al posterior nacimiento, pues la parte pide los alimentos a partir del nacimiento. No se trata por tanto de un derecho futuro sino del derecho que se le reconoce al nasciturus por el art. 29 CC sin que de su declaración en este juicio pueda derivarse indefensión alguna para el padre, quien sin duda conoce el nacimiento ya producido…“. LaSAP Toledo, 1.ª de 20 de febrero de 2003reconoce la pensión alimenticia a la niña concebida y no nacida al tiempo de dictarse la sentencia apelada, en base a que nada impide que los cónyuges puedan proyectar lo que consideren conveniente en torno a la atribución de la guarda, régimen de visitas y alimentos del concebido y no nacido. En esta misma línea donde se establece la pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre está la SAP de Alicante, 4.ª de 27 de octubre de 2005. La sentencia de separación dictada en la instancia estableció dicha pensión de alimentos a cargo del esposo, quien interpone recurso de apelación para interesar que se reduzca su cuantía. El recurso carece de fundamento, ya que lo fijado por el Juzgado constituye el llamado mínimo vital exigible por la relación de filiación en cualquier circunstancia, abstracción hecha de los medios económicos del otro cónyuge y de las posibilidades económicas del alimentante, incluso en situaciones probadas de carencia de ingresos.

No obstante, otras sentencias de la Jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que la pensión de alimentos debe ser acorde con las reales y efectivas necesidades del nacido, y estas no son conocidas hasta que se produzca el nacimiento. Tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003).No puede estatuirse su devengo ni cuantía para el nasciturus porque se desconocen cuáles sean sus reales necesidades. Se hace hincapié en que la constatación judicial del nacimiento exige a ambos progenitores una prueba contundente para la adopción de las medidas solicitadas, como es la certificación del nacimiento

De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus. Se razona que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores mientras duró la convivencia. El artículo 83.2 a) del Código de Familia se limita a contemplar la atribución del uso de la vivienda si hay hijos sujetos a la patria potestad, preferentemente, al progenitor que tenga atribuida su guarda. El hecho de quedar embarazada la mujer durante la convivencia, rota durante la gestación, no es motivo suficiente para privar del derecho de uso al propietario de la vivienda.